Het leerstuk van de kansschade

In de laatste editie van het Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk (ORP), mijn artikel over het leerstuk van de kansschade. Hierin bespreek ik dit leerstuk naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2026 (ECLI:NL:HR:2026:53).

De Hoge Raad oordeelde dat het leerstuk van de kansschade door het hof verkeerd was toegepast; het hof moest eerst bepalen hoe de hogere rechter had moeten beslissen als de appeldagvaarding tijdig was aangebracht. Pas als dat niet mogelijk bleek, kon het hof overgaan tot het schatten van de “goede en kwade kansen” in hoger beroep.

Het leerstuk van de kansschade wordt veelal in één adem genoemd met het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Ter afbakening van het onderwerp is het goed om eerst kort stil te staan bij de proportionele aansprakelijkheid.

De Hoge Raad oordeelde in een ander arrest (Nefalit,31 maart 2006, NL 2011/250) dat als niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde (blootstelling aan asbest) dan wel door een oorzaak die voor rekening en risico dient te blijven (28 jaar lang roken), of een combinatie van beide oorzaken, de rechter de aansprakelijk gestelde toch mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de kans dat de schade door diens normschending is veroorzaakt, uitgedrukt in een percentage. Deze oplossingsrichting staat alleen niet open als de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt of zeer klein of zeer groot is. Als die kans zeer klein is, dient de vordering geheel te worden afgewezen en als deze zeer groot is, geheel toegewezen. Wanneer de kans “zeer klein” of juist groot is, laat de Hoge Raad in het midden, dat is bij uitstek aan casuïstiek overgelaten.

Dus, als er onzekerheid bestaat over het causaal verband, kan de leer van de proportionele aansprakelijkheid worden toegepast.

Maar bij de leer van de kansschade staat de causaliteit vast, het staat vast dat er een normschendig (tekortkoming of onrechtmatige daad) is geweest. Het gaat er dan om dat als gevolg van die normschending een kans op succes is ontnomen. Het duidelijkste voorbeeld is de beroepsfout van een advocaat (niet tijdig hoger beroep of cassatie instellen) als gevolg waarvan de kans op een succesvol hoger beroep is ontnomen. Maar dan rijst de vraag: hoe zou de hogere rechter hebben beslist als er wel tijdig beroep was ingesteld?

De Hoge Raad oordeelde in het besproken arrest van 16 januari 2026 dat de rechter die over de aansprakelijkheidskwestie oordeelt, eerst moet inschatten hoe de rechter in het hoger beroep dat nooit heeft plaatsgevonden, had moeten beslissen. Alleen als dat niet goed kan, mag hij een inschatting maken aan de hand van de “goede en kwade kansen”.

In dit geval had de eiser in cassatie (die stelde schade te hebben geleden omdat zijn voormalige advocaat niet tijdig hoger beroep had ingesteld) in de aansprakelijkheidskwestie bewijs aangeboden van datgene wat hij in de aansprakelijkheidskwestie als bewijs zou hebben kunnen aanbieden. Het hof had hem moeten toelaten dat bewijs aan te leveren, omdat het hof pas na afweging van dat bewijs had kunnen beoordelen hoe het hof in het nooit gevoerde hoger beroep zou hebben behoren te beslissen.

Lees hier meer over op LinkedIn, of bekijk het via deze link.